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INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES

La notion d'infrastructure essentielle admet beaucoup d'expressions concurrentes telles que: les ressources essentielles, moyens essentiels ou installations essentielles ; l'explication est à rechercher auprès de celle de « facilité essentielle » qui est la traduction maladroite de la théorie d'origine américaine d'« essential facilities » et qui utilise l'adjectif pivot d'« essentiel ».

Introduction

Cette théorie issue du droit de la concurrence américain permet d'obliger l'opérateur d'une installation essentielle à ouvrir l'accès à celle-ci en le mettant sur le marché.

« Les ressources essentielles désignent des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables. » Cette définition donnée par un arrêt de la Cour d'appel de Paris (9 sept. 1997, BOCCRF, 7 oct. 1997, p. 691) à propos d'un héliport a été d'une manière similaire utilisée en droit communautaire pour l'accès aux installations du port de Gênes (CJCE Diego Cali, 1997). Mais la théorie a surtout trouvé à s'appliquer en matière d'économies de réseaux telles que les réseaux ferrés ou de transport d'électricité et dans les cas de monopoles naturels.

Une infrastructure essentielle donne à son opérateur une position dominante. Mais ce n'est que l'abus de cette situation qui est sanctionné au même titre que l'abus de position dominante.

Pour qualifier les installations essentielles, la jurisprudence va généralement chercher à caractériser :

• l'aspect indispensable de l'accès aux installations (l'absence d'interchangeabilité)
• le coût prohibitif de leur reproduction et/ou le temps non raisonnable requis à cette fin qui fait qu'il n'existe pas d'alternatives viables pour les concurrents potentiels de l'entreprise, qui se trouveraient, de ce fait, exclus du marché.

Dans un développement, il sera question de parler des caractéristiques des installations essentielles par la jurisprudence, des infrastructures et autres ressources essentielles au regard du droit de la concurrence, et de l’actualité sur la théorie des infrastructures essentielles.

L'aspect indispensable de l'accès aux installations

Pour qu'une installation ou une ressource soit qualifiée <<d'essentielle>>, il est nécessaire que cette installation ou ressource soit indispensable pour la commercialisation du produit ou du service. le caractère indispensable est intrinsèquement lié au produit ou service. Le refus par une entreprise dominante, c'est à dire une entreprise importante, de donner accès à une ressource, infrastructure, moyen ou installation, ou de vendre ou acheter un produit ou service à un tiers qui le demande, peut constituer un abus de position dominante. il apparait clairement que l'entreprise concernée a l'obligation de mettre à la disposition de ses clients.

mais, si par exemple l'infrastructure à laquelle l'accès est demandé est un point de vente elle n'est pas considéré comme essentielle s'il existe suffisamment de points de vente concurrents contrôlés par d'autres opérateurs [Décision n°08-D-08 du 29 avril 2008].

L'entreprise publique dispose d'un monopôle sur une infrastructure quelconque et au même moment exploite un service à partir de cette infrastructure, comme en matière de télécommunications, de transports, de l'énergie, de ventes, de prestations de services...

Ce monopôle d'accès à l'installation que seule détient l'entreprise peut engendrer un aspect négatif qu'on doit prendre en compte. Il s'agit de l'abus. Il peut alors en résulter un abus de la part de l'entreprise publique. Abus dans le sens où l'entreprise peut refuser l'accès aux infrastructures par un refus injustifié, un prix non proportionné, abusif, non transparent ou encore discriminatoire.

La théorie des infrastructures essentielles encore dite celle des facilités essentielles reposent sur des éléments qui la conditionnent. Quels sont les éléments ?

_ l'existence de facilités essentielles,

_ une position dominante,

_ un abus de celle-ci.

L'existence de facilités essentielles

Ces infrastructures sont des installations ou des équipements indispensables, nécessaires, pour assurer la liaison avec des clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables.

Il en ressort que les facilités essentielles sont considérées comme des infrastructures impossible de «dupliquer », pour des raisons financières ou matérielles. ces facilités essentielles sont «non substituables »[ cour d'appel de Paris, arrêt du 9 septembre 1997].

Il n'est pas important que les deux opérateurs soient concurrents ou non.

La position dominante

L'entreprise concernée se retrouve dans une situation de position dominante sur un marché, dans lequel l'infrastructure essentielle est définie. Il est question ici d'identifier clairement le marché, et la position dominante qu'exerce l'entreprise sur ce marché.

La détention des infrastructures essentielles peut conduire le titulaire à abuser de sa position en refusant, à titre d’exemple, l'accès à ces structures à d'autres exploitants ou à l'accepter mais au titre de certaines conditions.

Un abus de position dominante

L'abus peut consister en plusieurs sortes de comportements, agissements ou actes. il s'agit de toutes les pratiques d'exploitation d'une facilité essentielle emportant la possibilité d’éliminer les concurrents, de faire échouer une concurrence efficace.

deux pratiques sont plus généralement détectées. il s'agit du refus d'accès et du traitement discriminatoire.

Un refus d'accès sans raisons valables aux facilités essentielles est un abus lorsque ce refus, sans raisons, rend l'activité des concurrents impossible et, par là même, éteint toute concurrence.

des conditions d'accès à des tarifs discriminatoires révèlent également un abus qui peut constituer à proposer des tarifs non justifiés, notamment lorsqu'ils diffèrent des charges que le titulaire de ses facilités supporte.

Il en résulte un véritable droit d'accès aux installations qualifiées d'essentielles.

Il faut déterminer le champ d'application de la théorie d'infrastructures essentielles. Le champ d'application de la théorie des infrastructures essentielles semble en grande partie concentré autour du secteur des entreprises en réseau. C'est le cas des grands réseaux complexes, techniques et onéreux, des transports, de l'énergie ou des télécommunications.

La position dominante est considérée comme étant abusive du moment où la situation que occupe l'entreprise lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause.

Le coût prohibitif de leur reproduction et/ou le temps non raisonnable requis à cette fin

Le mot prohibitif signifie quelque chose qui se rapporte à la prohibition, à une interdiction légale. Il s'agit d'une chose dont le prix est exorbitant. En le rapprochant à la notion d’infrastructures essentielles, il s'agit donc d'une infrastructure, d'une ressource dont la fabrication, l'installation, la production est très chère. si cher que il serait quasiment impossible, voir improbable à la clientèle , aux concurrents de les reproduire eux-même sans l'aide et:ou le concours de la société, où de l'entreprise dont l'installation, et les équipements sont nécessaires pour assurer la liaison avec des clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leur activités.

Infrastructures et autres ressources essentielles au regard du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence est une branche spécialisée du droit des affaires. Toute entité, dotée ou non de la personnalité juridique, peut être qualifiée d'entreprise à condition qu'elle exerce une activité économique. L'entreprise peut être une personne physique qu'une personne morale. Le droit de la concurrence relève du monde des entreprises.

La théorie des facilités ou des infrastructures essentielles a été dégagée par les autorités communautaires. selon le Tribunal de Première instance des Communautés européennes, les infrastructures, produits ou services sont essentiels lorsqu'ils « ne sont pas interchangeables et que, en raison de leurs caractéristiques particulières, et notamment du coût prohibitif de leur reproduction et/ou du temps raisonnable requis à cette fin, il n'existe pas d'alternatives viables pour les concurrents potentiels [du titulaire des infrastructures], qui se trouveraient, de ce fait, exclus du marché ».

«Lorsque l'exploitant monopolistique d'une infrastructure essentielle est en même temps le concurrent potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le recours à cette facilité, cet exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval du service concerné en abusant de sa position dominante ou de la situation de dépendance dans laquelle se trouvent ses concurrents à son égard en établissant un prix d'accès injustifié à cette facilité » [ décision n°96-D-51. Pratiques de la SARL Héli-Inter Assistance. Rapport au Conseil de la concurrence 1996, annexe 58, p. 495; et arrêt de la cour d'appel du 9/09/97]. il s'agit de la décision de la cour d'appel de PARIS qui doit être considérée comme une référence en matière de la notion d'infrastructure essentielle et de droit de la concurrence. En l'espèce, la Société Héli-inter Assistance s'était vue confier une occupation temporaire du domaine public de l'hélistation de Narbonne, lui conférant dès lors une position dominante. Le centre hospitalier de cette ville lança un appel d'offres pour la fourniture de transports sanitaires héliportés. La société Héli-Inter Assistance y participa mais ne fut pas retenue par l'adjudicateur qui octroya le marché à la SA Jet Systems. Devant stationner son hélicoptère sur l’hélistation de Narbonne, la SA Jet Systems demanda à Héli-Inter Assistance de lui signifier les tarifs et conditions de ses services. Or, le Conseil relève que « les meilleures conditions », comme le spécifiait Héli-Inter Assistance, étaient en fait injustifiées. Enonçant que « constituerait une pratique ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence et prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 le fait, pour l'exploitant d'une structure essentielle, de refuser de façon injustifiée l'accès de cette dernière à ses concurrents ou de ne leur permettre cet accès qu'à un prix abusif, non proportionné à la nature et l'importance des services demandés, non orientés vers les coûts de ces services et non transparent, leur interdisant ainsi de faire des offres ou de réaliser des marchés dans des conditions compétitives avec les siennes; que, de même, constituerait une pratique anticoncurrentielle le fait pour l'opérateur d'une structure essentielle de mettre en œuvre une discrimination de prix visant à s'imputer des charges d'accès à la structure qu'il gère moindres que celles qu'il tarifie à ses concurrents  », le Conseil considéra que la société Héli-Inter Assistance avait enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 (ancien article 8 de l'Ordonnance).

Cette décision de la cour de la cour d'appel de Paris est la première dans laquelle les autorités françaises ont explicitement et longuement évoqué la notion d'infrastructures essentielles dans un contentieux.

Le Conseil de la concurrence reconnaît qu'il doit veiller à ce que, « dans un secteur dans un secteur dans lequel l'émergence de la concurrence est conditionnée par l'accès à une infrastructure essentielle, (...) le gestionnaire de cette infrastructure, en particulier lorsqu'il est également exploitant, fasse droit aux demandes d'accès raisonnables émanant d'autres exploitants, fasse droit aux demandes d'accès raisonnables émanant d'autres exploitants dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires ».

Ce principe n'a cessé depuis d'être appliqué par les autorités françaises.

La commission européenne expose dans son rapport de 1993:« même si l'accès aux infrastructures est libéralisé en droit, les entreprises dotées préalablement de droits exclusifs ou spéciaux resteront incontestablement de fait en position de force sur ces marchés, au moins pendant une certaine période. Il faut dès lors éviter qu'elles se servent de cette position pour limiter la concurrence soit sur ce marché soit sur un autre. Pour répondre à ce premier soucis, il est certain que, dans le cas où l'accès aux structures est libéralisé, la Commission devra veiller attentivement à ce que l'accès des tiers à ces infrastructures existantes ne donne lieu à aucune limitation non justifiée. L’établissement de la concurrence exige que des tiers puissent bénéficier de ces infrastructures dans des conditions non discriminatoires  »(XXIIIe Rapport sur la politique de la concurrence, p.23).

Actualité de la théorie des infrastructures essentielles

On pourrait le croire mais la théorie des facilités essentielles n'est pas sur le déclin. Le 7 novembre 2005, le Conseil de la concurrence a condamné la Compagnie France Télécom, pour avoir abusé de sa position dominante en refusant aux opérateurs concurrents l'accès au réseau téléphonique, puis ne l'ouvrant pas que dans des conditions restrictives et injustifiées. Le Conseil, estimant, que sa stratégie avait abouti à la fermeture du marché de l'accès à internet par ADSL, lui a appliqué une amende 80 millions d'euros, venant s'ajouter à celle de 40 millions d'euros à laquelle l'entreprise avait déjà été condamnée en 2004 dans la même affaire. Quatre conditions sont à prendre en compte. La décision du 7 novembre s'inscrit directement dans l'esprit de la théorie des « infrastructures essentielles ». Selon cette théorie, les entreprises en position dominante, position de force, sont tenues de permettre à leurs concurrents l'accès à leurs infrastructures, suivant certaines conditions; quatre au total. La première d'entre elles: l'entreprise doit avoir un monopole ou une position dominante sur l'infrastructure dont il est question. La condition suivante : l'accès à l’infrastructure doit être matériellement possible. la troisième condition: l'infrastructure doit être indispensable aux autres opérateurs pour concurrencer l’entreprise détentrice, ce qui ne peut être le cas lorsque les concurrents peuvent recourir à une autre solution alternative et équivalente. La dernière et quatrième condition: l'infrastructure est dans l'incapacité de pouvoir être reproduite par les concurrents dans des conditions économiques raisonnables. En l'espèce, le Conseil a considéré que l'ampleur des investissements nécessaires ne permettait pas d'envisager la duplication des équipements de France Télécom, soulignant ainsi qu'un accès aux infrastructures essentielles soumis à des conditions restrictives injustifiées équivaut à un refus et constitue de ce fait un abus de position dominante.

Contrairement à ce que pouvaient laisser penser et entendre certaines décisions de la jurisprudence ( notamment l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes rendu en 1998 dans l'affaire Bronner), la théorie des infrastructures essentielles n'est pas, comme on le constate, sur le déclin: elle reste parfois la seule voie pour préserver efficacement la concurrence entre les entreprises sur le marché.

Voir aussi

Articles connexes

• monopole
• politique de concurrence
• concurrence
• monopole naturel